Bagaimana mengatur dunia siber yang virtual? Tapi sebelum menjawab pertanyaan ini, pertanyaan mendasar yang harus ditanyakan ialah : apakah dunia siber perlu diatur? Beberapa komentator berpendapat bahwa Internet ialah milik bersama sehingga setiap orang memiliki hak penuh untuk berada di dalam dunia siber, termasuk berinteraksi di dalamnya. Oleh karena itu, pemerintah tidak perlu campur tangan dengan membuat regulasi yang membatasi kebebasan mereka. Bahkan, teknologi akan berkembang apabila pemerintah tidak mengontrol teknologi, dan apabila halangan-halangan terhadap free-market competition dihilangkan. (Langdon Winner, 1997) 
Faktanya ialah masyarakat yang ada di dunia virtual ialah masyarakat yang berasal dari dunia nyata; masyarakat memiliki nilai dan kepentingan baik secara sendiri-sendiri maupun bersama-sama yang harus dilindungi. Karakteristik internet yang borderless dan ubiquitous serta transaksi yang dapat dilakukan secara anonim membutuhkan pengaturan sehingga tidak merugikan kepentingan yang dimaksud. Kedua, walaupun terjadi di dunia virtual, transaksi yang dilakukan oleh masyarakat memiliki pengaruh dalam dunia nyata, baik secara ekonomis maupun non ekonomis. Hak dan kewajiban seseorang dapat berpindah secara elektronik melalui internet.
Sifat mengatur yang paling kuat ialah hukum. Hukum pada prinsipnya merupakan pengaturan terhadap sikap tindak (perilaku) seseorang dan masyarakat yang terhadap pelanggarannya dikenakan sanksi oleh negara. Beberapa penulis telah mengemukakan pendekatan atau teori untuk menggambarkan hubungan antara teknologi dan hukum. Ada penulis yang mengemukakan teori substantif (substantive theory) dan ada pula yang mengemukakan teori instrumental (instrumental theory). Cockfield dan Pridmore (2007) mendalilkan perlunya dikembangkan sintesa dari kedua teori tersebut yang dapat digunakan dalam pembentukan regulasi.
a. Teori Instrumental
Penganut teori instrumental melihat bahwa teknologi adalah teknologi (technology is technology), yaitu alat yang dikembangkan secara rasional untuk memenuhi kebutuhan tertentu. Teknologi dikembangkan dengan prinsip rasionalitas dan efisiensi, dan berdasarkan prinsip-prinsip itu, teknologi menghadirkan atau memberikan pilihan-pilihan dan kebutuhan-kebutuhan yang rasional bagi masyarakat. Oleh karena itu, teknologi bersifat netral (tidak bersifat baik atau buruk) dan terpisah dari proses ekonomi, politik, sosial dan budaya. Produktivitasnya dapat diukur secara objektif, terlepas dari budaya, sehingga teknologi dapat dialihkan dari satu masyarakat ke masyarakat lain, atau dengan kata lain teknologi dapat diterapkan secara universal. Dalam hal terjadi suatu penyalahgunaan teknologi, teori instrumental melihat bahwa “guns don’t kill people – people kill people”. Pihak yang harus dipersalahkan ialah orang yang menyalahgunakan teknologi, dan bukan teknologi itu sendiri. (Cockfield & Priedmore, 2007)
b. Teori Substantif
Di lain pihak, penganut teori substantif melihat bahwa teknologi tidak netral karena teknologi berkaitan erat dengan kepentingan dari subjek yang membuat teknologi yang dimaksud; sebagaimana dijelaskan pada bagian sebelumnya, sejarah perkembangan teknologi komputer dan internet dimaksudkan untuk memenuhi kebutuhan perang. Oleh karena itu, teknologi dapat menjadi sesuatu alat yang berbahaya karena pembuat teknologi dapat mengontrol atau mendominasi orang atau masyarakat yang menggunakan teknologi tersebut melalui teknologi yang dibuatnya. (Cockfield & Priedmore, 2007) Lebih dari itu, teknologi memberi dampak bagi masyarakat baik yang sesuai dengan maupun diluar tujuan pembuatan teknologi. Teknologi telah membatasi kebebasan manusia karena manusia semakin tergantung dengan teknologi, dan teknologi bukanlah manusia yang memiliki kebebasan atau makhluk otonom. Penganut teori substantif juga melihat bahwa dibalik rantai produksi, distribusi, dan konsumsi teknologi, ada struktur sosial yang kompleks. Kekompleksan struktur sosial ini tidak dilihat oleh teori instrumental.
Kedua teori tersebut dapat diterapkan dalam pembuatan kebijakan atau regulasi. Teori instrumentalis memberikan pendekatan yang konservatif, kaku dan “melihat ke belakang” (backward-looking) dalam pembentukan kebijakan atau regulasi. Pendekatan ini disebut sebagai pendekatan “teknologi adalah hukum” (technology is law). Menurut teori instrumental, perkembangan teknologi harus dilihat secara netral dan terpisah dari kepentingan politik, sosial dan budaya. Oleh karena itu, pendekatan dengan menggunakan teori ini akan menekankan kebutuhan untuk mengikuti hukum yang telah ada dengan menjaga konsistensi dan kepastian hukum dalam rangka menjaga nilai dan kepentingan masyarakat. Pembuat kebijakan atau regulasi akan berusaha keras untuk mengidentifikasikan kepentingan atau nilai baru yang timbul akibat perkembangan teknologi dengan menggunakan kaca mata hukum yang telah ada. Selain itu, dengan pendekatan ini, pembuat kebijakan akan mencoba mengatur tingkah laku masyarakat dan mengatur perkembangan teknologi. Masalah yang timbul ialah ketika pembuat kebijakan tidak berhasil mengidentifikasi, dan hal ini akan menimbulkan kekosongan hukum. Tidak hanya itu saja, mengutamakan pendekatan ini dalam pembentukan hukum atau kebijakan akan mengakibatkan hukum selalu tertinggal di belakang dan tidak dapat mensejajarkan posisi sesuai dengan perkembangan teknologi.
Di lain pihak, teori substantif memberikan pendekatan yang fleksibel, liberal, dan “melihat ke depan” (forward-looking) dalam pembentukan kebijakan atau regulasi. (Cockfield & Priedmore, 2007) Pendekatan ini disebut sebagai pendekatan hukum adalah teknologi (law is technology). Perkembangan teknologi tidak terpisahkan dari proses ekonomi, politik, dan sosial. Oleh karena itu, kebijakan dan regulasi perlu disesuaikan dengan perkembangan teknologi; perubahan kebijakan dan regulasi sesuai dengan perkembangan teknologi ini merupakan upaya untuk menjaga kepentingan dan nilai masyarakat yang juga berkembang seiring dengan penerapan teknologi baru. Melalui pendekatan ini, pembuat kebijakan atau regulasi melihat kebutuhan untuk mentransformasi hukum dengan menerapkan metode atau cara pandang baru sesuai dengan perkembangan teknologi yang ada. Kelemahan dari pendekatan ini ialah prinsip-prinsip hukum yang telah ada dapat menjadi rusak dan tidak konsisten lagi. Selain itu, hukum yang mengikuti perkembangan teknologi akan cepat berubah berakibat kepada semakin besarnya ketidakpastian hukum.
c. Pendekatan Sintesa Teori Hukum dan Teknologi
Cockfield dan Pridmore (2007) mengajukan suatu sintesa terhadap teori mainstream hukum dan teknologi yang berkembang (teori substantif dan teori instrumental). Mereka menyadari bahwa baik teori substantif maupun teori instrumental memiliki kelebihan dan kekurangannya masing-masing, dan karena itu mereka membuat suatu kerangka berpikir yang dapat digunakan oleh regulator dalam membentuk regulasi dengan menggunakan kedua teori tersebut melalui 2 tahapan analisa sebagai berikut.
Tahap Pertama, pembuat regulasi harus menentukan apakah perkembangan suatu teknologi telah mengganggu atau merusak kepentingan atau nilai yang telah diatur oleh hukum yang ada. Yang dimaksud dengan kepentingan atau nilai yang telah ada, misalnya kepastian hukum dalam bisnis atau perlindungan terhadap penemu. Hal ini dilakukan dengan:
- mengidentifikasikan kepentingan yang terkena dampak perkembangan teknologi tersebut dengan menggunakan hukum serta doktrin-doktrin hukum yang telah ada;
- menilai apakah kepentingan tersebut telah benar terganggu akibat perkembangan teknologi yang dimaksud.
Dalam tahap ini digunakan teori instrumentalis yang menggunakan pendekatan “backward-looking” yaitu melihat bahwa hukum yang telah ada cukup untuk menyesuaikan dirinya dengan perkembangan teknologi. Apabila dari hasil analisa di atas pembuat regulasi meyakini bahwa kepentingan atau nilai yang telah dilindungi hukum yang ada tidak terganggu maka pembuat regulasi tidak perlu membentuk regulasi yang baru untuk menanggapi perkembangan teknologi yang dikuatirkan itu.
Akan tetapi, apabila dari hasil analisa regulator menyakini bahwa kepentingan yang dimaksud terganggu akibat perkembangan teknologi itu, pembuat regulasi perlu melakukan tahap kedua yaitu:
- memeriksa dengan cermat ruang lingkup teknologi yang berubah itu dan dampak yang mungkin ditimbulkan oleh teknologi tersebut terhadap kepentingan atau nilai yang telah diatur hukum yang ada; Yang dimaksud dengan dampak yang mungkin ditimbulkan ialah baik dampak yang telah diperkirakan oleh pembuat teknologi, maupun dampak lain yang tidak diantisipasi olehnya.
- membentuk regulasi untuk melindungi kepentingan atau nilai itu, dengan tetap diusahakan sedapat mungkin selaras dengan hukum yang telah ada.
Pada tahap kedua diterapkan teori substantif dengan pendekatan “melihat kedepan” (forward-looking), artinya pembuat regulasi harus membentuk regulasi yang baru untuk melindungi kepentingan yang terganggu akibat perkembangan teknologi. Pembentukan regulasi dilakukan dengan cermat dengan mempertimbangkan: (i) teknologi yang berkembang, (ii) hukum yang telah ada, (iii) kepentingan atau nilai yang telah dan akan dilindungi; (iii) hukum yang diperlukan.
Referensi:
- Sitompul, Josua 2012. Cyberspace, Cybercrimes, Cyberlaw : Tinjauan Aspek Hukum Pidana, Tatanusa
- Cockfield, “Towards a Law and Technology Theory”, Manitoba Law Journal, Vol. 30, 2004. hal. 383-4.
- Cockfield dan Pridmore, A Synthetic Theory of Law and Technology, diakses 1 Juni 2010.
- http://homepages.rpi.edu/~winner/cyberlib2.html